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4. 進(jìn)口設(shè)備因客戶技術(shù)水平差發(fā)生的爭議

[案例]

某外貿(mào)公司受XXX工廠委托，從日本F貿(mào)易公司引進(jìn)鋁箔腐蝕賦能成套設(shè)備和技術(shù)。合同于1984年7月12日在上海簽訂。合同總金額為10．4億日元，其中設(shè)備費(fèi)8．55億日元，試生產(chǎn)材料1．55億日元；技術(shù)訣竅和技術(shù)服務(wù)費(fèi)計(jì)0．3億日元。設(shè)備和試生產(chǎn)材料均為C&F價(jià)；技術(shù)資料在上海機(jī)場交付，價(jià)格包括空運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)和包裝費(fèi)；技術(shù)費(fèi)中包括技術(shù)指導(dǎo)和技術(shù)培訓(xùn)。

原先，X X X工廠在有關(guān)部門的推薦下結(jié)識了F公司，并且表示了希望該公司在日本尋找合作者的意向，F(xiàn)公司亦表示愿意承包整個(gè)工程項(xiàng)目，并由他們經(jīng)日本國內(nèi)專業(yè)制造廠聘請技術(shù)人員來完成工程的設(shè)計(jì)，制造，安裝和調(diào)試。雙方據(jù)此達(dá)成協(xié)議并簽訂了合同。

工程項(xiàng)目的內(nèi)容，有幾千平方米的三層樓廠房土建，內(nèi)設(shè)置6條長25米左右的自動(dòng)生產(chǎn)線，還有大量中方自行配套輔助設(shè)施，其中包括供水系統(tǒng)，排水系統(tǒng)，供氣系統(tǒng)、腐蝕溶液供給和儲(chǔ)存系統(tǒng)、污水排放和處理系統(tǒng)和大容量配電控制系統(tǒng)。技術(shù)上涉及到土建，機(jī)械、電氣，化學(xué)等領(lǐng)域。也正因?yàn)樯鲜鲈颍贤?guī)定，在合同生效后，工廠將與F公司分別在上海和日本進(jìn)行設(shè)計(jì)聯(lián)絡(luò)，并在設(shè)計(jì)聯(lián)絡(luò)后，雙方簽署設(shè)計(jì)認(rèn)定書，以確保合同的順利執(zhí)行。

簽約后第二：年 12月，中方派了七人小組前往日本對低壓設(shè)備的主機(jī)、電源、熱交換器等進(jìn)行了預(yù)驗(yàn)收。在驗(yàn)收中，中方認(rèn)為該設(shè)備從整體來看有一定的先進(jìn)性，在關(guān)鍵部位采取了一些較好的設(shè)汁和措施。不過，對收箔處整卷卸料操作裝置，要求日方給予改進(jìn)。在預(yù)驗(yàn)收同意書中說：“根據(jù)設(shè)備的整體具有一定的先進(jìn)性，中方同意通過設(shè)備的預(yù)驗(yàn)收，最終合同驗(yàn)收將在中國進(jìn)行。”

到1987年，設(shè)備在工廠安裝調(diào)試，在此階段，F(xiàn)公司一再變更工程日程，多次未能實(shí)現(xiàn)自己的承諾，推遲運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)間。特別是按合同規(guī)定完成試運(yùn)轉(zhuǎn)的日期(1987年7月10日)以后，設(shè)備還未能進(jìn)入正常運(yùn)轉(zhuǎn)，使工廠蒙受了直接經(jīng)濟(jì)損失。

此后。根據(jù)合同規(guī)定在第二次調(diào)試后，還未能實(shí)現(xiàn)合同規(guī)定的要求，日方最終接受我方提出的索賠條件：

1．設(shè)備總金額的20％，即1.71億日元；

2．技術(shù)訣竅和技術(shù)服務(wù)費(fèi)的50％，即0．3億H元；這兩項(xiàng)費(fèi)用由于日方調(diào)試失敗，中方不再支付。

本項(xiàng)目的索賠在1989年10月正式結(jié)案。結(jié)案后，工廠立即著手在引進(jìn)的中壓設(shè)備上進(jìn)行低壓腐蝕。賦能箔的生產(chǎn)，成功后，又將低壓腐蝕、賦能箔生產(chǎn)移至引進(jìn)的低壓設(shè)備上繼續(xù)生產(chǎn)，同時(shí)在中壓設(shè)備上進(jìn)行廠中壓腐蝕、賦能箔的調(diào)試和試生產(chǎn)。在工廠的努力下，很快獲得了成功。

目前在低壓、中壓、高壓6條生產(chǎn)線，已經(jīng)開出了4條，經(jīng)濟(jì)效益大大提高，1990年已經(jīng)歸還銀行貸款50萬元，產(chǎn)品的質(zhì)量居同行之首，并能用國產(chǎn)的鋁箔作為原料，在該設(shè)備上制造出高水平的成品，部分技術(shù)指標(biāo)已經(jīng)達(dá)到或接近合同的標(biāo)準(zhǔn)，基本上實(shí)現(xiàn)了原合同的要求。

[分析]

一、關(guān)于商務(wù)賠償?shù)奶幚硎堑卯?dāng)?shù)摹?

本案合同第八章安裝、試車和驗(yàn)收第8．2條規(guī)定：“合同工廠的設(shè)備安裝完畢，經(jīng)調(diào)整空載試車后，雙方代表應(yīng)根據(jù)技術(shù)資料的要求進(jìn)行施工檢驗(yàn)，如施工檢驗(yàn)全部符合要求，則雙方代表可商定考核試車的開始日期。”

然而，由于F公司在單機(jī)調(diào)試中遇到很多問題，因而一再變更工程日程，推遲試運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)間，根據(jù)合同應(yīng)是1987年7月10日完成的工作一直推遲到同年11月15 日。可是到了這一天，F(xiàn)公司派遣的技術(shù)總負(fù)責(zé)人還未使設(shè)備正式投入試運(yùn)轉(zhuǎn)，到11月24日 F公司的全部人員先后回國，造成全部工程中斷。

在推遲了近5個(gè)月的階段內(nèi)，外貿(mào)公司和工廠密切配合，并分別從合同條款和工程技術(shù)方面采取主動(dòng)，從各方面督促F公司按合同規(guī)定和要求履約。此后直到1988年2月27日才開始試運(yùn)轉(zhuǎn)。

1988年4月7日，在外貿(mào)公司與F公司負(fù)責(zé)人談判時(shí)。日方在大量的事實(shí)面前承認(rèn)試運(yùn)轉(zhuǎn)失敗，同意中方提出具體賠償意見。

合同第九章保證、索賠和罰款第9．8條款規(guī)定：“由于賣方責(zé)任在考核期間，經(jīng)第二次考核仍不能達(dá)到本合同規(guī)定的保證指標(biāo)時(shí)，賣方應(yīng)承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。倘若發(fā)生退貨還款應(yīng)包括按年利率10％計(jì)算的利息，買方在收到退款后30天內(nèi)退回全部貨物及技術(shù)資料，退貨運(yùn)費(fèi)由賣方負(fù)擔(dān)，同時(shí)賣方還應(yīng)賠償買方由此而造成的經(jīng)濟(jì)損失{按合同總值每年10％計(jì)算)。”

考慮到系統(tǒng)設(shè)備系大量管道和自動(dòng)生產(chǎn)線，而且很多管道、閥門，控制　器，執(zhí)行器和存貯器是蓄存和流經(jīng)硫酸溶液，如果退回貨物雙方損失都很大。

我國“技術(shù)引進(jìn)合同暫行規(guī)定’第十四條第3．4款規(guī)定：由于供方原因，反復(fù)試驗(yàn)改正達(dá)不到規(guī)定技術(shù)目標(biāo)和指標(biāo)的，應(yīng)有賠償條款．如：

·酌減或退回部分入門費(fèi)或引進(jìn)費(fèi)用；

·達(dá)到要求前，不付提成費(fèi)；

·根據(jù)減低性能指標(biāo)的程度，修改付款條件或相應(yīng)降低提成率等；

·事先約定損失賠款額，如規(guī)定生產(chǎn)能力或質(zhì)量指標(biāo)等達(dá)不到要求時(shí)。按降低性能的百分比，賠償一定費(fèi)用。

對照本案情況，日方提供的設(shè)備尚有一定的先進(jìn)性，因而采取了減少部分引進(jìn)費(fèi)和修改付款條件的做法，即對還未支付的設(shè)備總金額的20％和技術(shù)訣竅和技術(shù)服務(wù)費(fèi)的50％不再支付，雙方達(dá)成了協(xié)議，至此，商務(wù)賠償處理完畢。

二、本案的合作對象是不合適的。

當(dāng)時(shí)工廠聯(lián)系了四家主要制造商后，日方認(rèn)為我們在鋁箔腐蝕賦能技術(shù)方面與日本差距很大，而中國市場對日方加工后的鋁箔成品需要量又這么大，所以拒不出售這項(xiàng)技術(shù)。因此當(dāng)工廠找到F公司后，未對F公司在技術(shù)上和合同執(zhí)行的可能性方面進(jìn)行全面的分析。

承包商F公司不熟悉技術(shù)，無法從技術(shù)上對分包商(或受雇技術(shù)人員)在技術(shù)上、進(jìn)度上提出明確的要求，而受雇技術(shù)人員又是按工作日天數(shù)獲得工資，因此無法控制受雇人員。當(dāng)調(diào)試過程中發(fā)生了問題，F(xiàn)公司因不了解問題的關(guān)鍵所在，無法采取有效措施改進(jìn)和提高系統(tǒng)的性能和彌補(bǔ)工程的不足。

所聘請的負(fù)責(zé)總體項(xiàng)目的專家，技術(shù)人員不稱職。本案中自始至終負(fù)責(zé)總體技術(shù)的技術(shù)人員雖然是早期從事過這個(gè)行業(yè)的工程師，但明顯缺乏完成這樣工程的能力。

F公司也沒有找到一個(gè)可靠的制造商。

從本案我們體會(huì)到引進(jìn)技術(shù)，特別是引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)，尋找合適伙伴是至關(guān)重要的。通常我們在找技術(shù)轉(zhuǎn)讓合作者時(shí)，較多地瞄準(zhǔn)世界上中上水平的專業(yè)制造公司，如果找不到制造廠，而只有中間商，那么必須對中間商如何得到技術(shù)以及合同執(zhí)行的可靠性進(jìn)行分析。因?yàn)椋@些因素都直接影響到最后合同的執(zhí)行和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的成敗。因此，在選擇合作者時(shí)應(yīng)按我國的國情，以及本技術(shù)在國內(nèi)同行的水平，進(jìn)行綜合分析認(rèn)可后，才明確合作，簽訂合同。

鋁箔腐蝕賦能技術(shù)和設(shè)備引進(jìn)項(xiàng)目在“六五”期間，全國先后在廣東肇慶、佛山．吉林．無錫、合肥、石家莊，北京、桂林。上海等地引進(jìn)了九個(gè)點(diǎn)，13條生產(chǎn)線。花外匯幾千萬美元，全部是從日本引進(jìn)的。遺憾的是上述九個(gè)點(diǎn)，全部因外方未達(dá)到原合同要求而以我方索賠告終。而且九家技術(shù)和設(shè)備轉(zhuǎn)讓均出于日本某一家 ABC公司。如此巧合的失敗，重復(fù)引進(jìn)，值得我們警惕。

三、本案合同中沒有“合同執(zhí)行進(jìn)度表”是不足之處(附表供參考)。考慮到此項(xiàng)目的內(nèi)容中，我方負(fù)責(zé)土建及大量配套輔助設(shè)施，我方自己對這部分工程進(jìn)程沒有把握，擔(dān)心訂了進(jìn)度表被對方抓住把柄，可能會(huì)造成被動(dòng)。但是一旦對方拖延時(shí)，才感到在時(shí)間上很難約束對方，使原來擔(dān)心的被動(dòng)轉(zhuǎn)成了事實(shí)上的被動(dòng)。因此在技術(shù)引進(jìn)合同中，在技術(shù)附件中應(yīng)該有一份從合同簽約開始一直到合同驗(yàn)收結(jié)束的時(shí)間進(jìn)程表，在表中明確執(zhí)行合同的階段內(nèi)容，要求完成日期，哪方負(fù)責(zé)，哪方配合，在何處等，合同附件中有了迭份時(shí)間表，雙方的作業(yè)時(shí)間性強(qiáng)，而且對雙方均有約束性。